KİŞİSEL VERİLERİ KORUMA KANUNU IŞIĞINDA ÇALIŞAN ADAYININ REFERANS KONTROLÜ NASIL OLMALI?
GENEL YASAL ÇERÇEVE
6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu, 24.03.2016 tarihli Resmî Gazete’ de yayımlanarak yürürlüğe girdi. Anılan kanun, özellikle iş ilişkilerinde önemli sonuçlar doğuracak, işe giriş aşamasından iş sözleşmesinin ifası ve sona erme süreçlerine kadar kanunu dikkate almamız gerekecek. Kişisel verilerin korunması Batı’ da uzun yıllardan bu yana tartışılıyor. Ülkemizde bu konuda Anayasanın 20. maddesinde değişiklik yapılarak ve Türk Ceza kanununda düzenlemeler getirilerek ilk adımlar atıldı. Gerçekten Anayasa’nın Özel Hayatın Gizliliği başlığını taşıyan 20. maddesine göre, (…) Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir.
Employer Brand Academy Türkçe Sertifika Programı
Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir. Yine, TCK 135-140 maddelerinde, kişisel verilerin korunması ile ilgili olarak cezai yaptırımlar öngörüldü. 2012 yılı Temmuz ayında yürürlüğe giren 6098 sayılı Borçlar Kanunu ise ilk kez iş ilişkileri düzeyinde kişisel verilerin korunmasını düzenledi. 419. maddeye göre, “…işveren, işçiye ait kişisel verileri, ancak işçinin işe yatkınlığıyla ilgili veya hizmet sözleşmesinin ifası için zorunlu olduğu ölçüde kullanabilir. Özel kanun hükümleri saklıdır”. Buna göre, iş ilişkilerinde Borçlar Kanunu’nun 419. Maddesinin ve 6698 sayılı Kanunun temel referans kanunlar olacağını söyleyebiliriz. Yine bu kanunlar anayasanın 20. maddesi ışığında yorumlanacak, ayrıca aykırılıklar da TCK’na göre cezai yaptırımların konusunu oluşturabilecek.
REFERANS KONTROLÜ
Uygulamada iş başvurusunda bulunan adayların referans kontrollerinin İnsan Yönetimi bakımından önemi büyük. Gerçekten referans kontrolü adayın işe uygunluğu ile ilgili bilgilerini somutlaştırma ve belirginleştirmede temel araçlar arasında yer alıyor. Uygulama bakımından referans kontrolü, adayın yazılı olarak veya sözlü olarak belirttiği kişilerin aranılarak görüşülmesi şeklinde gerçekleştiriliyor. Ancak bunların dışında kişilere başvurulması mümkün müdür? Referans kontrolü kapsamında sorulabilecek soruların sınırı var mıdır? İşte, kişisel verilerin korunması ile ilgili olarak oluşan mevzuatın İnsan Yönetimi uygulayıcıları tarafından bilinmesi bu noktada önem kazanıyor…
REFERANS ARAŞTIRMASININ KAPSAMI
Adayın referanslarından bilgi istenirken, işverenin uyması gereken sınır Borçlar Kanununda, “işe yatkınlık” olarak belirtiliyor. Yine 6698 sayılı Kanunun 4. Maddesinde yer alan, dürüstlük kuralına uygunluk, meşruluk ve ölçülülük ilkelerini de dikkate aldığımızda, istenebilecek bilgilerin işe uygunluk ile sınırlı olması gerektiğini söyleyebiliriz. Buna göre, adayın yetkinliği ve davranışları ile ilgili soruları meşru görebiliriz. Ancak örneğin, işçinin özlük dosyasına ait bilgiler, iş sözleşmesine ilişkin özellikle adayın konumunu zayıflatabilecek nitelikte verilerin toplanması isabetli görülmüyor. Nitekim, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2014/37215 Esas, 2016/9418 K, 14.04.2016 tarihli kararında; işçinin özlük dosyasını yeni işverene veren işvereni manevi tazminata mahkûm etti.
Yargıtay’a göre; “…”Somut olay, yargılama sırasında dinlenen tanıklar ve sunulan deliller değerlendirildiğinde, içerisinde özel yazışmaların, davacının bir kısım senede bağlı tutarları eski işyerine ödeyeceğine dair taahhüdünü içeren işten ayrılma dilekçesi ve ödeme dekontlarının olduğu işyeri özlük dosyasının yeni çalıştığı işverenine gönderilmesi eyleminin davacıyı rahatsız etme, onu doğruları söylemeyen bir kişi olarak gösterme amacı taşıdığı, bu olay sonrası davacının iş sözleşmesinin feshinin gündeme geldiği ancak buna engel olunduğu, yaşanan olay nedeniyle davacının manevi yönden etkileneceği açık olup bu nedenle manevi tazminata hak kazandığının kabulü gerekirken reddi hatalıdır.”
Çalışanın özlük dosyasındaki özel bilgileri gönderen işverenin 6698 sayılı Kanunla birlikte bugün daha da ciddi yaptırımlarla karşılaşması mümkün. TCK’na göre hukuka aykırı veri devri 2-4 yıl arası hapis cezası öngörüyor. Yine, 6698 sayılı Kanunda da düzenlenen ağır para cezaları var.
ADAYIN YAZILI OLARAK BELİRTTİĞİ REFERANSLAR
Adayın yazılı olarak belirttiği referansların aranması ve bunlardan bilgi istenmesi mümkün. Genel olarak, AB üyesi ülke hukukları uygulamasında açıkça referans olarak belirtilen kişilerle ilgili ayrıca adaydan onay alınmasına gerek bulunmadığı, adayın bunları yazmak suretiyle aranmalarına rıza gösterdiği şeklinde değerlendirme yapılıyor.
ADAYIN BELİRTMEDİĞİ REFERANSLARIN ARANMASI
Buna karşılık, adayın açıkça belirtmediği referansların aranarak aday hakkında bilgi toplanması Batı Avrupa Hukuklarında hukuka aykırı bir davranış olarak kabul ediliyor. Gerçekten 6698 sayılı Kanunda Batı Avrupa modeli ve özellikle 95-46 sayılı AB Direktifi esas aldığımız düşünüldüğünde, bizim hukukumuz bakımından da aynı sonucu kabul etmek gerekir kanısındayız. Nitekim, 6698 sayılı Kanunun 4. maddesinde, kişisel verilerin işlenmesinde uyulması gereken ilkeler arasında “Hukuka ve dürüstlük kurallarına uygun olma” koşulu sayılıyor. Dürüstlük kuralına uygunluk, özellikle işlemin gizli yapılmaması, ilgilinin bilgisi ile yapılması anlamına geliyor.
Fransız Hukukunda bunun somutlaştırıldığını da görüyoruz. L.1221-9 hükmüne göre, seçme ve yerleştirme yapan kişinin kullandığı araç ve izlediği yöntemleri adayın bilgisine sunması gerekiyor. Buna göre, adayın belirttiği kişilerin dışında kişilerin aranması ve bilgi toplanması durumunda, bu konuda adaydan onay alınması gerektiği sonucuna ulaşıyoruz. Nitekim bunun yazılı olmasının ispat bakımından kolaylık sağlayacağını belirtmekte yarar var. Yukarıda da belirttiğimiz gibi, bizde de 6698 sayılı Kanunda belirtilen temel ilkeler (m.4) ve BK 419 hükmü çerçevesinde aynı hukuki sonuca ulaşmamız gerekiyor.
DEĞERLENDİRME
Referans kontrolleri sürecini, bugün yeniden gözden geçirmemizde yarar var. Burada;
- Referansların aranmasına çalışanın onay verdiğinin,
- İşverenin çalışanın önceki işverenlerini araması noktasında işverene yetki verdiğini gösteren ibarelerin eklenmesinin,
- 6698 sayılı Kanuna göre çalışanın haklarının (erişim, düzeltme ve silinme gibi)
başvuru formlarında belirtilmesinin yerinde olacağını düşünüyoruz. Ayrıca araştırma yaparken yukarıda belirttiğimiz yasal çerçeveye de dikkat etmemiz ve sınırları aşmamamız gerekiyor.